Kiedy przetarg podlega przepisom prawa zamówień publicznych?

Ustawa Prawo zamówień publicznych precyzyjnie określa prawa i obowiązki zamawiającego oraz ubiegającego się o zamówienie w przetargach publicznych.

W praktyce obrotu można spotkać się jednak z sytuacjami, gdy ogłaszany przetarg tylko przypomina tryb zamówień publicznych, a w rzeczywistości nie podlega przepisom Ustawy o zamówieniach.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/82/t77906.jpg ) ] (http://msp.money.pl/wiadomosci/prawo/artykul/zamowienia;publiczne;na;jak;dlugo;wnosi;sie;wadium,121,0,622457.html) Zamówienia publiczne: Na jak długo wnosi się wadium?
Dopiero na skutek wnikliwej analizy treści ogłoszenia o przetargu okazuje się, że dane postępowanie nie kwalifikuje się do kategorii przetargów publicznych, a do jego przebiegu stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.

Tym samym uczestnikom nie przysługują uprawnienia gwarantowane w Ustawie.

Często zdarza się, że zamawiający konstruuje ogłoszenie o przetargu czy też zaproszenie do składania wniosków w sposób łudząco przypominający ogłoszenie lub zaproszenie wymagane przez prawo zamówień publicznych, a w dodatku powołuje się na procedury tam zawarte.

Ponadto, można spotkać się z sytuacją, że organizator przetargu udostępnia przedsiębiorcom specyfikację istotnych warunków zamówienia (tzw. SIWZ), a prowadzone postępowanie nazywa np. przetargiem nieograniczonym, co powoduje uzasadnione skojarzenie przedsiębiorcy z trybem ustawowym. Natomiast w rzeczywistości zgłaszającemu nie przysługują uprawnienia przewidziane ustawą o zamówieniach publicznych, ponieważ nie znajduje ona zastosowania do danego postępowania. Przetarg odbywa się bowiem na podstawie przepisów kodeksu cywilnego.

Umowy mogą być zawierane w drodze przetargu innego niż publiczny – na zasadach określonych w kodeksie cywilnym. Z takiego trybu zawierania umów mogą korzystać wszyscy przedsiębiorcy będącymi zamawiającymi, a także instytucje publiczne, o ile nie są oni zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wbrew powszechnej opinii, nie wszystkie podmioty z sektora finansów publicznych lub stanowiące własność Skarbu Państwa mają obowiązek organizowania przetargów na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Przykładowo, Totalizator Sportowy – będący spółką Skarbu Państwa – dysponuje środkami pochodzącymi z własnej działalności i nie jest związany ustawą o zamówieniach publicznych, a do przetargów przez niego realizowanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.

Ponadto, nawet te podmioty, które co do zasady są związane powołaną Ustawą, w określonych przypadkach nie muszą organizować przetargów w trybie zamówień publicznych.

Ustawy nie stosuje się do zamówień wymienionych w art. 4 Ustawy zawierającym dość szeroki katalog usług wyłączonych spod ustawy. Będą to przykładowo usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz usługi badawcze, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego lub których rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności, a także zakup czasu antenowego, czy nabycie własności nieruchomości.

Ostatnia nowelizacja zamówień publicznych – która weszła w życie w dniu 16 września 2010 roku – poszerzyła dotychczasowy katalog o niektóre zamówienia udzielane instytucjom gospodarki budżetowej przez organy władzy publicznej wykonujące funkcje organu założycielskiego tych instytucji.

W tych przypadkach, gdy mamy do czynienia z obowiązkowym stosowaniem Ustawy, organizatorzy przetargów są zobowiązani respektować szereg zasad dotyczących udzielania zamówień. Wśród nich można wskazać .m.in.:

• jawność postępowania;
  • prowadzenie postępowania przez osoby bezstronne i obiektywne;
  • obowiązek powołania komisji przetargowej, jeśli wartość zamówienia przekracza określone progi czy też sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zawierającej wszystkie obowiązkowe informacje);
  • ściśle określoną strukturę umowy w sprawie zamówienia;
  • precyzyjne określenie przyczyn, dla których umowy mogą zostać unieważnione.

Ponadto, przedsiębiorcy biorącemu udział w przetargu organizowanym w oparciu o Ustawę przysługują następujące uprawnienia:

• możliwość ubiegania się wspólnie z innym podmiotem o udzielenie zamówienia w ramach tzw. konsorcjum;
  • prawo do prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
  • szansa na skorzystanie ze ścieżki odwoławczej wobec wyników przetargu lub innych działań zamawiającego.

Na straży właściwego przebiegu procedur zamówień publicznych stoi Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Zamawiający, który nie jest zobowiązany do stosowania Ustawy, ma większą dowolność w organizacji przetargu. Fakt, iż przetarg opiera się jedynie na przepisach kodeksu cywilnego może jednak przemawiać zarówno na korzyść, jak i nie na korzyść oferenta.

Z jednej strony kodeks cywilny nie wymaga przestrzegania tak sformalizowanych procedur, jak w przypadku ustawy o zamówieniach publicznych, więc może to być ułatwieniem dla przedsiębiorcy. Z drugiej jednak strony bywa, że przy przetargach pozaustawowych zamawiający udostępniają przedsiębiorcom opis warunków zamówienia, który często nie zawiera wielu istotnych informacji – np. jak należy skonstruować ofertę – a stosowane przez zamawiającego kryteria oceny nie są konkretnie określone.

W efekcie oferta złożona przez przedsiębiorcę może nie spełnić jedynie ogólnie sprecyzowanych oczekiwań zamawiającego i zostać odrzucona.

Ponadto, podmiot ogłaszający przetarg może określać dodatkowe przesłanki utraty wpłaconego wadium czy konstruować odmiennie kryteria oceny ofert niż te przewidziane ustawą o zamówieniach publicznych i – co najważniejsze – nie dawać prawa do odwołania lub je ograniczyć. Zdarza się też tak, że zamawiający dopuszcza możliwość swego rodzaju odwołania, ale w celu ograniczenia możliwości jego wniesienia, przewiduje na jego złożenie bardzo krótki termin.

Warto też zwrócić uwagę, że przedsiębiorca biorący udział w przetargu organizowanym bez Ustawy nie ma możliwości odwołania się do Krajowej Izby Odwoławczej, ani wniesienia skargi na jej orzeczenie do sądu okręgowego.

Ma jednak do dyspozycji zwykłe postępowanie cywilne na ogólnych zasadach i przepisy o odszkodowaniach, które obecnie mogą okazać się dla niego korzystniejsze ze względów finansowych. W wyniku bowiem ostatnich zmian ustawy o kosztach w postępowaniach cywilnych ochrona – polegająca na możliwości złożenia skargi do sądu na orzeczenie KIO – ze względu na wysokie koszty tej procedury jest ochroną w zasadzie iluzoryczną.

Od skargi na orzeczenie KIO pobierana jest opłata stała – w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania, a jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert – co ma najczęściej miejsce – pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5 procent wartości przedmiotu zamówienia, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5.000.000 złotych.

Z uwagi na to, że na ogół wartość zamówienia publicznego jest znaczna – często. osiąga nawet kilka milionów złotych – przedsiębiorca chcący złożyć skargę do sądu, musi zapłacić kilkadziesiąt tysięcy złotych opłaty sądowej, a nie jak dotychczas uiścić opłatę stałą w kwocie trzech tysięcy. Dla wielu z nich jest to bariera finansowa nie do pokonania, co powoduje, że i tak z ochrony właściwej dla zamówień publicznych nie skorzystają.

Zamawiający zobligowany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych ma obowiązek poinformować o tym w ogłoszeniu o zamówieniu. Powinien jednocześnie wskazać przepis Ustawy, na podstawie którego prowadzi przetarg. Jeśli tych informacji brakuje w ogłoszeniu, należy przypuszczać, że do tego przetargu nie stosuje się ustawy o zamówieniach publicznych.

Wykonawca, który zamierza wziąć udział w takim postępowaniu, powinien dokonać dokładnej analizy warunków przetargu i SIWZ – o ile są przewidziane. W szczególności warto zwrócić uwagę na to, jakie są kryteria oceny ofert; jakie – i czy w ogóle – środki odwoławcze mu przysługują, a także w jakich okolicznościach zamawiający zatrzymuje wadium.

Autorka jest radcą prawnym w Kancelarii Prawnej Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)