Większość firm budowlanych jako generalni wykonawcy robót w ramach projektów finansowanych ze środków publicznych musi posiadać zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Często korzystają z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych – tańszych i wygodniejszych niż zamrożenie własnych środków. Są one jednak tak skonstruowane, że do wypłaty środków z gwarancji może dojść nawet w sytuacji, gdy roszczenie jest materialnie niezasadne. W niektórych przypadkach sytuacje te zagrażają płynności wykonawcy, który krótkim terminie musi te środki gwarantowi oddać.
– Przy zabezpieczeniu kontraktu budowlanego spotykamy się z gwarancjami bankowymi i ubezpieczeniowymi, czyli zobowiązaniami instytucji finansowej do wypłacenia na żądanie beneficjenta gwarancji określonej sumy pieniężnej w przypadku wystąpienia zdarzenia przewidzianego w treści gwarancji. Najczęściej jest to nienależyte wykonanie kontraktu bądź wystąpienie wad i usterek w okresie gwarancyjnym kontraktu – mówi Mikołaj Goss, partner w Kancelarii Góralski & Goss Legal.
Prawo zamówień publicznych wskazuje na możliwość żądania zlecającego od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania pracy. Choć decyzja zależy od zamawiającego, to w przypadku kontraktów budowlanych wniesienie zabezpieczenia jest powszechną praktyką. Zabezpieczenie powinno mieć charakter pieniężny, jednak przepisy przewidują możliwość innej formy, którą można łatwo spieniężyć, to m.in. gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe.
– Tańszym rozwiązaniem jest przedłożenie gwarancji niż wiązanie swoich środków finansowych często na długie lata. Gwarancja jest przedłożona i od momentu jej doręczenia beneficjentowi zobowiązany gwarant musi się spodziewać tego, że w pewnej sytuacji dojdzie do wezwania, gdy nastąpi zdarzenie przewidziane w treści tej gwarancji – wskazuje ekspert.
Wystawienie gwarancji oznacza, że instytucja finansowa – bank lub ubezpieczyciel – zaciąga zobowiązanie pieniężne względem zamawiającego. Obejmuje to obowiązek zapłaty każdej kwoty do maksymalnej przewidzianej w liście gwarancyjnym. Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe cieszą się dużym zainteresowaniem firm. Jak wskazuje Goss, różnica między nimi widoczna jest na etapie likwidacji szkody, kiedy zleceniodawca żąda zapłaty.
– W przypadku ubezpieczyciela mamy do czynienia z postępowaniem szkodowym, które bazuje na tym, że należy zbadać, czy rzeczywiście szkoda zaistniała, oraz uwolnić środki po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego. Natomiast w odniesieniu do banku mamy do czynienia z produktem quasi-kredytowym. Bank niejako automatycznie wypłaca środki, kiedy otrzyma wezwanie – tłumaczy Mikołaj Goss.
Zazwyczaj w gwarancji znajduje się klauzula, że dana gwarancja ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy. W praktyce oznacza to, że instytucja finansowa dokona zapłaty zawsze, nawet wówczas, gdy żądanie zapłaty dotyczy tak naprawdę drobnostki. Także, gdy wykonawca kwestionuje wymiar odpowiedzialności za daną szkodę, zabezpieczenie zostanie wypłacone. Tylko jeśli gwarant ma informacje o tym, że firma zlecająca podejmuje próbę uzyskania nienależnego świadczenia, możliwa jest odmowa wypłaty ze względu na zarzut nadużycia prawa.
Zdarzają się jednak sytuacje, w których żądanie zapłaty nie wynosi tyle, ile faktyczna wysokość roszczenia. Niekiedy trudno jest wycenić wady, czasami zleceniodawca chce zabezpieczyć większe środki na wszelki wypadek, gdyby nastąpił nieprzewidziany wzrost kosztów. Takie sytuacje zazwyczaj znajdują finał w sądzie, nierzadko prowadzą też do niewypłacalności firm.
- Beneficjent, który przekroczył cel gwarancji, może się spotkać z określonymi roszczeniami po stronie zleceniodawcy wystawienia gwarancji, który będzie kwestionował zasadność żądania w ogóle albo żądania na konkretną kwotę. To najczęstszy spór, który występuje post factum, kiedy środki zostały już wypłacone beneficjentowi. Następnie zleceniodawca wystawienia gwarancji zobligowany był do skompensowania tej wypłaty gwarantowi, a zatem podstawienia środków, które następnie posłużyły do wypłaty. Następuje szkoda majątkowa po stronie zleceniodawcy, której naprawienie może być dochodzone – podkreśla Goss.
Najczęściej prowadzone są postępowania w celu zablokowania przez wykonawcę płatności z gwarancji lub wyegzekwowania płatności od gwaranta, który kwestionuje zasadność wypłaty. Zdecydowanie rzadsze są przypadki postępowań o charakterze wtórnym w stosunku do wypłaty z gwarancji, kiedy dochodzony jest obowiązek zwrotu świadczenia, które przekracza faktycznie poniesioną szkodę.