"Strona publiczna, wykorzystując swoją pozycję, od lat autorytarnie narzuca wykonawcom przetargów umowy, które jaskrawie naruszają zasady współżycia społecznego, a więc dobre obyczaje i po prostu zasadę uczciwego obrotu" - pisze w opinii dla money.pl Dariusz Ziembiński, prawnik z Grupy Doradczej KZP, ekspert od zamówień publicznych. Jak podkreśla, w Polsce w umowach przetargowych nagminnie stosuje się zapisy, które w Niemczech są uznawane za nielegalne i powodują unieważnienie danego postępowania.
"W polskim systemie zamówień publicznych powszechnie przyjęło się, że na wykonawcę można przerzucić dowolną ilość ryzyk, a przy tym ustalić wynagrodzenie ryczałtowe" - zwraca uwagę Ziembiński. Co gorsza, jest to ryczałt, który działa tylko w jedną stronę - tłumaczy ekspert - ponieważ "jak trzeba wykonać więcej, to cena się nie zmienia, ale jak przyjdzie zrobić mniej, to zamawiający odpowiednie kwoty potrąca".
Dariusz Ziembiński przypomina, że Kodeks cywilny stanowi, że "strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego” (art. 353). To oznacza - uważa ekspert - że polskie prawo nie daje nieograniczonych uprawnień zamawiającego do ustalenia warunków umowy, ponieważ musi być ona zgodna z zasadami współżycia społecznego, opisanymi w art. 5 Kodeksu cywilnego.
"Stronnicze umowy, z jakimi mamy do czynienia w przetargach, świadczą jedynie o tym, że idea słuszności, zasady etycznego i uczciwego postępowania, czy też poszanowania dla interesów partnera, zostały zignorowane przez stronę publiczną" - pisze Ziembiński. "W konsekwencji w przetargach nie ma mowy ani o lojalności, ani o zaufaniu, skoro wykonawca do końca nie wie, na jaki zakres robót skalkulować ofertę.
Prawnik pisze, że strona publiczna, czyli władze centralne, samorządy i urzędy państwowe argumentują, że taki "nieokreślony obszar ryzyka" należy wliczyć w cenę, ale - jak podkreśla - "ten obszar powstaje najczęściej z tego powodu, że zamawiający nie chce przyłożyć się do należytego przygotowania przetargu". Ziembiński dodaje, że "nie można też tutaj zapominać, że cena odgrywała i odgrywa w Polsce pierwszoplanową rolę dla wyboru oferenta, zatem jeżeli wykonawca zacznie kalkulować ryzyka, to nie wygra żadnego przetargu".
Ekspert stwierdza, że strona publiczna nie tylko jest świadoma tego mechanizmu, ale wręcz jest to jej przemyślana strategia. W ten sposób może bowiem "łatwo zdjąć z siebie odpowiedzialność za jakość materiałów przetargowych".
Dariusz Ziembiński zwraca uwagę, że polskie władze i urzędy działają w obszarze przetargów w sposób, który byłby nie do pomyślenia w takim kraju jak Niemcy. Jak podkreśla, istnieje szereg notorycznie stosowanych w umowach przetargowych w Polsce zapisów, które za naszą zachodnią granicą są uznane za nielegalne, a ich stosowanie prowadzi do unieważnienia przetargu. "W Niemczech napiętnuje się jako nieważne postanowienia umowne, które zaburzają równowagę stron w ramach umów o zamówienie publiczne" - pisze ekspert.
Przykłady zapisów w umowach o zamówienie publiczne, które są normą w Polsce, a w niemieckim orzecznictwie zostały uznane za nielegalne*.
- "Wraz ze złożeniem oferty wykonawca gwarantuje, że oferta zawiera wszystko, co jest niezbędne do wykonania prac”. Taki zapis jest nieważny, ze względu na brak jego transparentności.
- "Ustalona cena jest niezmienna i nie może wzrosnąć ze względu na jakiekolwiek roszczenia” oraz "zamawiający może żądać dodatkowych robót bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, jeżeli takie prace są niezbędne do zakończenia robot”. Tego typu klauzule są nieważne także ze względu na brak przejrzystości.
- "Wykonawca zapoznał się z warunkami geologicznymi I hydrologicznymi na terenie budowy i w związku z tym zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu”. Zapis ten jest nieważny, ponieważ po stronie zamawiającego leży obowiązek dostarczenia informacji co do warunków geologicznych i hydrologicznych, aby umożliwić przejrzystą procedurę oceny oferty wykonawcy.
- "Wynagrodzenie nie może być wyższe niż zaakceptowana kwota umowna (cena oferty)”. Taki zapis w przypadku umów obmiarowych jest niedopuszczalny i ma sensu, bo zamawiający nie wie w dniu zawierania umowy, jakie ilości robót będą wykonane. Taki zapis umowny w sposób rażący narusza równowagę stron.
- "Jeżeli zajdą zmiany w ilościach robót, zostaną one obmierzone i zafakturowane na podstawie cen jednostkowych”. Taki zapis jest nieważny w umowach opartych na wynagrodzeniu ryczałtowym, ponieważ jest sprzeczny z naturą wynagrodzenia ryczałtowego.
- "Wykonawca rozpocznie roboty niezwłocznie po uzyskaniu polecenia od zamawiającego, czas na ukończenie wynosi 5 miesięcy”. Taki zapis, ze względu na jego niejasność, jest nieważny. Wykonawca nie wie, kiedy rozpoczną się roboty. Taki zapis byłby skuteczny tylko pod warunkiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w związku z faktem, iż nie jest w stanie ustalić początkowego momentu rozpoczęcia robót.
- "Wykonawca udziela gwarancji dotrzymania terminu. Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie prawne i administracyjne koszty i żądania”. Taki zapis jest nieważny, bo wykonawca na jego podstawie jest potencjalnie odpowiedzialny za opóźnienia w działaniach stron trzecich np. organów państwowych. W konsekwencji taki zapis jest rażąco niekorzystny dla wykonawcy.
- "Zawieszenie umowy na okres przekraczający 3 miesiące nie upoważnia wykonawcy do odstąpienia od umowy, żądania zwrotu kosztów lub domagania się odszkodowania”. Zapis taki jest nieważny jako rażąco niekorzystny dla wykonawcy;
- "Odbiór robót w drodze faktycznego użytkowania robót przez zamawiającego jest wykluczony. Zamawiający upoważnia swojego przedstawiciela do ustalenia daty odbioru bez konieczności wskazania terminu dokonania takiego ustalenia”. Taki zapis jest nieważny ze względu na rażące naruszenie równowagi stron, ponieważ nie jest możliwe ustalenie, kiedy dokładnie nastąpi odbiór robót .
- Na podstawie artykułu: Podejście do umów i sporów w inwestycjach transportowych w krajach postkomunistycznych i rozwiniętych autorstwa Lukasa Klee i Andrzeja Wybranowskiego, za zgodą autorów.